参军期间审批的宅基地使用权保护吗

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上海法院违法剥夺退役军人宅基地使用权评析

作者：朱仁云，1968年参军，曾任海军潜艇水兵和空军飞行员、作战训练参谋。退役后到法院工作，中国政法大学毕业，曾任法院告诉申诉庭和审判监督庭庭长。

前言：依照宪法规定，人民参与管理国家的形式，就是依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。据此，作者特开辟《公民论法》专栏，以事实为根据，以法律为准绳进行评述。希望全国形成法律监督舆论常态。
《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论的自由。第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”
上述《宪法》规定明确以下几点：第一，中华人民共和国的一切权力属于人民。第二，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。第三，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第四，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。第五，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。第六，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第七，中华人民共和国公民有言论的自由，对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。
习近平总书记《在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》第七部分指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，关系党执政兴国，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安。”
由此可见，公民的利益受法律保护，公民的权利通过法律实现。法律的实施主体主要是政府（包括公安部门）、法院、检察院等国家机关。侵犯公民权益必然违法，因为腐败实质上是权利和利益交换，通过违法手段获得利益。违法危害人民合法权益、影响人民幸福安康，危及党和国家长治久安。所以，监督政府、法院、检察院执法，是每个公民的重要责任。


作者对影响面比较大的违法问题，从几个方面进行评述，遵循《诉讼法》规定的审判原则：以事实为根据，以法律为准绳。分别对诉讼案例、政府履职、司法解释、立法等层面进行评述。

上海市政府、法院、检察院发生的处理宅基地使用权违法案件，存在虚构伪造法规和证据内容等系统性违法。民事诉讼案件涉及金山区法院、上海市第一中级法院和第二中级法院、上海市高级法院，以及上海市检察院和第一分院检察官；政府行政案件涉及镇、区和市三级政府。因为上海高级法院和中级法院及检察院案例对本地区司法裁判有示范效应；上海市政府对各级政府依法履职有示范效应。所以，涉及上海市政府、法院、检察院大规模地区系统性违法。

评述一：上海市法院民事诉讼系统性违法

上海法院在审判宅基地使用权争议案件时，对应当适用的《土地管理法》等法律不适用，反而虚构伪造法规和证据内容，完全违背了审判原则。
本案是一件征地拆迁安置房的分家析产、继承案件。原告提供了政府的宅基地申请审批档案资料和拆迁经济补偿安置房资料，并提供了有关法律法规规定。但法院对法律藐视无睹，违背法律和事实裁判。
一、案件事实提要。
原告1975年参军期间由父亲申请宅基地，建造房屋1间；被告由父亲1988年申请宅基地建房，并保留原告1975年宅基地及房屋，合计136平方米。1991年颁发宅基地使用权证，父亲将1975年和1988年宅基地合并，立基人6人，建筑占地面积合计136平方米，以父亲户主名义申请登记宅基地使用权证。2009年政府征地将房屋拆迁，父亲委托被告办理拆迁手续，用经济补偿费购买4套安置房。父母过世后，被告于2019年将4套安置房全部登记在自己名下。原告于同年向法院提起分家析产、继承诉讼。被告在庭审中提出原告没有宅基地使用权和继承权，但没有提供法律依据。原告认为，被告否定原告宅基地使用权，属于宅基地使用权争议，依照土地管理法规定，应当由政府处理，并提供了法律依据和政府的宅基地审批档案资料。
案件争议有几点，但主要争议是宅基地使用权，所以本文着重分析宅基地使用权的法律适用。为了表述方便，一审、二审、再审当事人都称为原告和被告。
    二、宅基地使用权适用的法律和法规。
宅基地使用权适用的法律和法规，包括宅基地使用权争议的处理程序和宅基地使用权的实体认定。
（一）宅基地使用权适用什么法律？
依照《物权法》第一百五十三条、《民法典》第三百六十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”这是法律特别规定应当适用的法律。
（二）宅基地使用权争议的处理程序。
《土地管理法》关于宅基地使用权争议处理程序的规定。
（1）《土地管理法》（2019年修正版）第十四条规定（以往历次土地管理法版本都有此规定）：土地使用权争议（包括宅基地使用权争议），由政府处理，当事人对政府作出的处理决定不服的，可向法院提起诉讼。
（2）国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第四条规定：“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件（以下简称争议案件）的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。”
第五条规定：“个人之间……的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”
第三十一条规定：“当事人对人民政府作出的处理决定不服的，可以依法申请政复议或者提起行政诉讼。”
上述规定非常明确，宅基地使用权争议，先由政府处理，当事人对政府处理不服，可以提起行政诉讼。所以，法院用民事诉讼判决否定宅基地使用权，属于处理程序违法。
（三）宅基地使用权实体认定的法律规定。
1、适用法律依据。
国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第三条规定：“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实。”
2、证据凭证：《土地权属争议调查处理办法》第二十条规定：“国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的有关证据材料：（一）人民政府颁发的确定土地权属的凭证。”
3、宅基地使用权认定的法律规定有三个要件：第一：宅基地使用权的主体资格；第二，政府审批；第三，政府审批给予建筑占地面积。
（1）主体资格：
①《土地管理法》（1986年颁布）第四十一条规定，城镇非农业户口居民可以申请取得宅基地使用权。
②国务院发布的《村镇建房用地管理条例》第十四条和《上海市农村个人住房建设管理办法》第二十六条规定,军人可以申请宅基地建房。
③国家土地管理局1989年发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》第三十三条规：“非农业户口居民原在农村的宅基地，凡房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。”
（2）政府审批：
①审批权限：土地管理法规定，政府是审批宅基地的主体机关。依照《土地管理法》（2019年修正版）第六十二条规定：“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准。”
②建筑占地面积：国务院《村镇建房用地管理条例》第九条规定，社员建房用地，由省级人民政府规定宅基地面积标准。
《上海市村镇建房用地管理实施细则（试行）》第十一条规定，社员建房，必须从严控制用地面积，建房用地控制在每人十二到二十平方米以内。
依照上述规定，原告1975年作为军人，符合依法申请宅基地建房主体资格，并获得政府批准；1991年申请宅基地使用权证时，原告虽然已转业到地方，属于居民户口（专业术语是非农业户口）；但是，宅基地房屋还存在，符合国家土地管理局1989年发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》第三十三条规定。
（四）宅基地使用权受法律保护。
1、《土地管理法》（2019年颁布）第十二条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”
2、上海市农业农村委员会、上海市规划和自然资源局、上海市住房和城乡建设管理委员会《关于进一步加强本市农村宅基地管理工作的通知》第六条第二款规定：“不得违法收回宅基地使用权人合法取得的宅基地。”
依照上述规定，原告的宅基地使用权受法律保护，任何单位（包括政府和法院）和个人（包括被告）不得侵犯和非法剥夺。
（五）“居民户口”（即非农业户口）有没有经济补偿和安置房？
1、《土地管理法》（2019年颁布）第六十二条规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”
2、2002年4月10日上海市人民政府发布《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》第四条：“ 征地拆迁房屋，应当按规定对征地范围内的房屋所有人（以下简称被拆迁人）给予补偿安置”；“被拆迁人以合法有效的房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件计户，拆迁补偿安置按户进行。”第五条：“被拆除房屋的用途和建筑面积，以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。”
3、《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》第十二条“（计户标准和面积确定）征地房屋补偿应当以合法有效的宅基地使用证、房地产权证或者建房批准文件计户，按户进行补偿。房屋的用途和建筑面积，以宅基地使用证、房地产权证或者建房批准文件的记载为准。”第十三条：“（建制撤销的居住房屋补偿）被征地的村或者村民小组建制撤销的，宅基地使用人或者居住房屋所有人可以选择货币补偿，也可以选择产权房屋调换。选择产权房屋调换的，应当结清货币补偿金额与产权调换房屋价格的差价。”第十四条“（建制不撤销的居住房屋补偿）被征地的村或者村民小组建制不撤销的，该居住房屋户内成员全部转为非农业户籍的，补偿按照本规定第十三条执行；该居住房屋户内成员未全部转为非农业户籍的，按照下列规定予以补偿：（一）具备易地建房条件的区域，宅基地使用人可以在镇（乡）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿；（二）不具备易地建房条件的区域，按照本规定第十三条执行，不得再申请宅基地新建住房。”
依照上述规定，原告房屋拆迁依法有权获得经济补偿和安置房。
（六）2009年拆迁，原告已获得政府经济补偿和安置房。
原告在一审判决后，依照《土地管理法》规定，向上海市松江区车墩镇政府申请处理宅基地使用权争议处理、确认宅基地使用权。
1、政府宅基地管理部门“村镇办”依照法律，经过审查宅基地审批档案，确认原告是父亲宅基地户立基人之一。
依照上海市规划和自然资源局《上海市宅基地及其上房屋调查技术规范》规定，对“宅基地户”和“立基人”作了定义说明，术语2.8： 宅基地户，宅基地及其上房屋的权利主体。术语2.9：宅基地立基成员，宅基地立基审批时确认具有宅基地使用权的人员。
2、政府“动迁办” 依照法律，经过审查宅基地审批档案，确认政府已经对原告在父亲宅基地户中作了经济补偿，并给与安置房。
依照上述政府规定和政府有关部门出具的证据证明，政府已经在原告父亲宅基地户中给与原告经济补偿和安置房。
三、法院民事诉讼违法裁判。
（一）金山区法院违法判决评述。
案号：(2019)沪0116民初4826号民事判决。
1、判决宅基地使用权争议，应当适用的土地管理的法律和土地管理规章，没有适用。
处理宅基地使用权适用法律，是审判员应知应会的基本法律常识。最高法院类似宅基地使用权争议案例，都适用了土地管理的法律和土地管理规章。
最高法院案例：(2018)最高法行再115号和（2018）最高法行申2009号行政裁定书。【案例在网上都可以搜索到】
2、判决书虚构伪造《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》内容，
判决书第11页表述：“依据《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》，宅基地土地部分的拆迁利益应归属于拆迁人口。拆迁人口一般为宅基地使用权人，即宅基地使用审核表上所列户中人员。”
判决书用虚构伪造的《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》和宅基地审核表内容，判决认定：根据1991年涉案农村宅基地使用权登记信息载明的农村宅基地使用权登记，虽然该宅基地使用权申请表中立基人口中有原告，但在1991年重新登记时其已经为居民户口，故审核表中该户基地使用权人并不包括原告。
判决存在如下问题：
（1）经核对《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》文本，该规定中既没有类似的内容，也没有相同的含义。而且，违反了《土地管理法》和国务院、上海市政府的有关规定。完全是胡编乱造虚构的内容。
（2）判决书引用法规违反了最高法院《人民法院民事裁判文书制作规范》第三条第六项第6目规定，既没有引用法规原文内容，也没有写明引用的内容属于第几条第几款第几项。最高法院规定，裁判文书引用法律法规，必须要引用原文内容，并且要写明引用的内容属于第几条第几款第几项，就是为了防止审判员错误理解或虚构伪造法律法规。这是审判员应知应会的撰写裁判文书专业知识，所以是明知故犯，浑水摸鱼。
3、民事诉讼判决否定宅基地使用权争议案件，处理程序违法。
    《土地管理法》及有关法规规定，宅基地使用权争议，由政府处理；然后由法院行政诉讼处理。法院民事诉讼处理，诉讼程序违法。
（二）上海市第一中级法院违法判决评述。
案号：(2020)沪01民终2996号民事判决书。
原告上诉，对一审宅基地使用权判决提出几问题：一是虚构伪造法规和证据内容；二是应当适用的土地管理法没有适用；三是民事诉讼判决否定宅基地使用权，处理程序违法。上海市第一中级法院判决驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级法院二审判决对虚构伪造法规内容诡避说明，只是去掉了《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》，但仍然保留虚构伪造的内容，作为判决依据。
    二审判决书这个悄然的改动，说明审判员已经发现一审判决书中引用的所谓法规内容，在《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》中根本没有这个内容；并且没有任何法律法规规定剥夺“居民户口”宅基地使用权。判决仍然用虚构的内容作为判决依据，恰好暴露了二审审判员巧妙地掩饰一审判决的违法行为；但掩盖不了违反《物权法》、《民法典》规定的宅基地使用权适用《土地管理法》行为。
2、二审判决对虚构证据内容和违反诉讼程序也诡避说明。
    3、二审判决违反了最高法院《人民法院民事裁判文书制作规范》。
最高法院《人民法院民事裁判文书制作规范》第三条第五项1目规定，裁判文书的事实主要包括：原告起诉的诉讼请求、事实和理由。第三条第六项1目规定：理由部分的核心内容是针对当事人的诉讼请求，根据认定的案件事实，依照法律规定，明确当事人争议的法律关系，阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处理。
判决书既没有写明原告起诉的诉讼请求、事实和理由，也没有阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处理。也就是说，原告提出的一审判决虚构法规内容、宅基地使用权争议应当适用土地管理法及有关法规没有适用和诉讼程序错误，二审判决书只字不提，全部规避。如果按规范撰写判决书，一审的违法行为暴露无遗。所以，二审审判员为什么不按规范撰写判决书的主观动机昭然若揭。
（三）上海市第二中级法院审查评述。
原告向上海市高级法院申请再审，案件莫名其妙转到了第二中级法院。二中院审判员通知原告进行了线上谈话。原告提出，案件怎么会转到二中院？审判员回答是高院委托二中院审查。二中院审查结果没有告知原告。根据高院的处理结果分析，二中院支持金山区法院一审和一中院二审的违法判决。
（四）上海市高级法院裁定违法评述。
案号：(2021)沪民申1466号民事裁定书。
原告申请再审，对一审、二审宅基地使用权判决提出几问题：一是虚构伪造法规和证据内容；二是应当适用的土地管理法没有适用；三是民事诉讼判决否定宅基地使用权，处理程序违法。上海市高级法院裁定驳回原告的再审申请。
1、上海市高级法院同第一中级法院一样，对原告提出的原判虚构伪造法规和证据内容、应当适用的土地管理法及有关法规没有适用和违反诉讼程序问题，全部诡避说明。
    2、再审裁定违反了最高法院《人民法院民事裁判文书制作规范》。
（五）上海市高级法院院长不受理违法评述。
原告依照《民诉法》第二百零九条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”第一次向上海市高级法院前任院长刘晓云提出申诉。刘晓云既不受理，也不回复。第二次向上海市高级法院现任院长贾宇提出申诉，回复是“依照最高法院《民诉法》解释第381条规定，已经再审案件，不予受理。”
1、法院院长不受理违法。
《民诉法》第二百零九条专门单独规定法院院长对本院裁判、调解文书进行监督，是法院审判监督不可缺少的职责。院长不受理、不审查，是违法失职行为。
2、司法解释与法律规定不一致，应当执行法律规定。
《中华人民共和国立法法》第一百一十九条：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”
（1）司法解释的内容必须符合法律条文规定。《民诉法》解释第381条规定的内容，在民诉法中没有，并且违反《民诉法》第二百零九条规定，所以违法。
（2）司法解释是内部规定，法律是国家制定的，相互抵触不一致时，应该执行法律。这是《立法法》规定的法律适用原则。
四、法院系统性违法综合评述。
上海市法院民事诉讼存在系统性违法的原因有以下几个原因：
（一）藐视法律，没有按照《立法法》规定的原则适用法律。
《立法法》第九十八条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第九十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
1、宅基地使用权争议适用什么法律，无论《物权法》还是《民法典》，都规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”《土地管理法》和国务院国土资源部《土地权属争议调查处理办法》都规定，宅基地使用权争议先由政府处理，当事人对政府处理不服，可以向法院提起行政诉讼。法院无视法律规定，拒绝适用土地管理法和有关法规，用民事诉讼代替政府处理；并且没有用土地管理法和有关法规分析认定宅基地使用权，而是虚构法规和证据内容，自说自话，胡编乱造。这是公然藐视法律。
法院是公平正义、依照法律的裁判者，违反法律裁判，都会对当事人造成生命、财产等权益造成严重损害。
法院院长的审判监督职责，《民诉法》、《行诉法》、《刑诉法》都有明确规定。上海市高级法院院长执行法院内部规定，而不执行国家法律，违背了法律适用原则。
    可见，上海市法院从基层法院审判员到高级法院院长，都藐视法律，审判能公正吗？当然，也有可能下面信访接待人员欺下瞒上，没有把申诉交给院长；这是内部管理问题，应当依照诉讼法规定制订工作制度，把当事人向院长的申诉转交院长，由院长亲自审查，或安排职能庭审查后汇报。
    （二）培训、考核、任命审判员都存在问题。
    1、上海市三级法院审判员连裁判文书都不会写，法律都不会适用，法院有关部门是怎么培训、考核、任命审判员的？考核、任命审判员就像选拔运员，撰写裁判文书就像走路，不会走路怎么当跑步运动员？撰写裁判文书是最基本的专业知识，裁判文书都不会写，说明审判专业水平及其低下，有什么资格当审判员？
    2、适用法律的原则是审判员必须具备的专业，审理宅基地使用权不知道适用土地管理法，就像审判刑事案件不知道适用刑法。如此低级的法律专业水平，有什么资格当审判员？
    （三）思想素质问题。
    如果法院有关部门进行了培训，并且审判员考核合格，那么审判员没有按规范撰写裁判文书和适用法律，就属于审判员思想素质问题。问题背后必有妖，故意违法裁判，而且上下级法院抱团违法，性质非常严重，应当依照最高法院纪律处分规定进行处理。
    权力没有监督，必然导致腐败，心术不正的审判员就会无法无天，肆无忌惮疯狂违法。宅基地使用权争议适用法律，《物权法》和《民法典》规定如此明确，审判员胆敢违法；一叶知秋，有许多法律没有明确规定，或者法律没有规定，审判员会任意胡作非为。

淘气的中年人

今天签到，吉祥如意安康。