【以案说法】之二十九 以欺骗方式零本金****的行为认定

远去的飞鹰

【案情简介】
) x$ n# \2 Y+ h* b% y        丘某、李某共谋以“钓码庄”的方式骗取钱财，事先约定“赚了就由**给钱，输了就走掉”，通过采取隐瞒身份、虚构经济实力的手段，谎称要**巨额保险避税，利用保险业务员急于促成业务的心理，让其帮忙引见****王某。后丘某与王某约定，丘某无需投入本金，只需通过电话向王某报码单**“**”，待**后两人再结算输赢。后丘某五次通过电话向王某报“**”码单，前四期均中奖，王某在扣除**金额和抽成的“手续费”后向丘某兑付奖金22.38万元；第五期未中奖，丘某需向王某支付11万余元的码单费用，次日丘某等人便将当时的手机**方式停掉，不再与王某**。
& p7 r2 b' y  m. X0 h5 T  ]【律师解析】
5 L" b" c3 W2 i" v7 L% p2 ?       在案件审理过程中，法院对丘某、李某的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、犯罪数额多少，存在以下四种不同意见：
　　第一种意见认为，丘某、李某的行为不构成诈骗罪，而构成赌博罪。客观上丘某、李某对王某实施了欺骗行为，却不是为了骗取王某的钱财，也不是“三角诈骗”，只是意图无本起利而以丘某作为“人的担保”参与“**”赌博。因能否“中奖”存在较大的不确定性，故丘某以赊账的方式****并中奖，与正常的赌博行为无异，尽管其存在骗取王某钱财的目的，且大多数情况下不会以赊账的方式买码。丘某第一次买码赌博，王某不是陷入认识错误而处分财产，并未受到损失，相反王某还从中获利，王某不是被害人。可见，丘某、李某第一次至第四次买码中奖不构成诈骗罪。王某第五次为丘某垫付赌资买码赌博，则丘某与王某之间成立自然之债的关系，不受法律保护，由于未中奖，丘某、李某不属于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，不是犯罪未遂，更不能认定诈骗金额是11万余元，丘某、李某的行为系赌博行为。
　　第二种意见认为，丘某、李某的行为既不构成诈骗罪，也不构成赌博罪，但绝不能姑息放纵。该种意见理由是在第一种意见的基础上，认为现有证据表明王某只接受了丘某的码单，没有证据证明王某还接受了其他人的码单，不符合赌博罪“聚众（三人以上）”的要件，王某的行为不构成赌博罪，丘某、李某的行为也不构成赌博罪。
9 y& n3 `3 M# B/ \- b% N; i　　第三种意见认为，丘某、李某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为22.38万元。丘某、李某以非法占有为目的，采用隐瞒身份、虚构经济实力等欺骗手段，使**从业者王某产生错误认识同意丘某等人以零本金**的方式****，最终获利，故丘某、李某的行为构成诈骗罪，应以最终获利的数额22.38万元定罪量刑。
6 C9 l$ p) z8 y; A8 r, G6 ^; j　　第四种意见认为，丘某、李某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为11万余元。
      笔者同意第四种意见，理由如下：
　　首先，丘某、李某的行为符合诈骗罪的构成要件。丘某、李某主观上有“赚了就由**给钱，输了就走掉”这一欺骗他人获取钱财的目的；客观上实施了隐瞒身份、虚构经济实力、假意**巨额保险等隐瞒真相的行为，使得王某陷入错误认识而同意丘某可以以先报码单**后再结算输赢的方式参与“**”赌博。假设丘某第一次就未中奖，便会失去**，因丘某、李某没有支付码费的意思，王某垫付码费后，即可认定丘某、李某诈骗罪既遂，王某垫付的码费即是诈骗犯罪数额。丘某、李某诈骗的对象就是让王某垫付的赌资，本案中前四期“**”丘某均中奖，王某不需垫付赌资，丘某、李某未能达成这一犯罪目的，故丘某、李某的犯罪仍处于持续状态，直至第五期丘某应支付11万余元的码费，王某也相信丘某有能力支付，而丘某即失去**，王某遭受损失，丘某、李某才达成预谋的犯罪目的，其犯罪呈完整形态，系犯罪既遂。
. |. o7 E4 E9 t  q! c3 ^　　其次，王某帮丘某等人垫付的赌资不可按照“自然之债”来**。“自然之债”是指虽为法律所认可，但却不受强制执行力保护的债。本案中王某系受欺骗而垫付赌资11万余元，没有出借的意思表示，双方之间不是债务行为，不成立民事法律关系或法定之债。
  U& p- c$ e; V2 i　　最后，王某垫付的11万余元系赌资的性质并不影响丘某、李某的行为构成犯罪。本案应综合丘某、李某的主观目的、客观行为、危害后果来看。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，限于国家、集体或个人的财物。根据相关法律和司法解释规定，并没有限制为“合法财物”。

狼行千里123

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远去的飞鹰

狼行千里123 发表于 2018-9-13 13:07
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文士贝

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