保障法71条几个关心问题解读

Verna123

关于这条关注了很久，网上争论也很多，主要是理解上的问题。因不同的理解，引发对未知的担忧。
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自考司法证，没代过案子，功底有限，围绕71条说几句自己的理解。不持立场、不论对错、不讲大道理。留言功能没有开通权限，可后台私信讨论，看到了尽量及时回复。

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一、从法律责任来说。71条和前面几条明显表述不同。比如68、69、70条，对处罚的行为、主体、方式规定得很具体，而71条则写得很原则，应该不是直接用来处罚的，而是为后面配套提供基本的法律依据。

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二、写得原则归原则，但最终还是要具体执行的，那么依据是什么，也就是“凭什么写这条、怎么执行这条”？依据就是文中的“国家有关规定”。这些有关规定就包括，最新的《军人抚恤优待条例》第四十九条“抚恤优待对象有下列行为之一的”、五十条“抚恤优待对象被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被通缉期间，中止其抚恤优待；被判处死刑、无期徒刑的，取消抚恤优待资格”；还有去年的军政187号文（网上能搜到）中第四部分“自主择业干部受处分处罚后有关待遇问题”，也对中止、降低、取消相关待遇有明确具体的规定。

也就是说，“凭什么”是之前就有依据的、“**”是明确且具体的。至于法里若还涉及未**的“国家有关规定”，那自然是不具备执行基础的，因为没规定。那么这些空白的规定会不会补上、会不会滥补、补得合不合理？这个后面会讲到。

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这里关于“国家有关规定”必须说明的是：

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1.是经过国家授权的。上述规定是国家层面的有关规定，各地方、部门、行业的规定是不可以的。

2.是慎之又慎的。就是内容合法的问题。如何评判它们是否合法？要看这些内容是否违反国家的禁止性规定、有没有减损公民权利，或者增加了公民义务等等。如果无法律依据而减损了退役军人权利，或增加了退役军人义务，那么这个内容本身就是不合法的，就不属于我们所说的“国家有关规定”。也就是说，国家规定本身必须合法。

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3.是达成一致的。就是程序合法的问题。比如必须广泛征求意见、各方达成一致并通过合法性审核、经过相关事权机关批准等等，具体来说，主要有2018年国务院发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》两个文件，对政策、法规等制定程序和合法性审核专门做了规定。如果有关部门违反了这两个规定，是要被追究、处分、承担法律责任等全方位问责的。这些保证了“国家有关规定”的合法性。也就是说，这需要个体对国家信用有个基本的信任，就好比买国库券，都知道只赚不赔而且稳定，所以得半夜去排队。

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4.是有指向性的。比如71条“中止、降低或者取消其相关待遇”主要是指因退役军人的身份而获得的优待和荣誉，普通公民没有的。比如在待遇上，应该是将来优待证可能会包含的部分优待项目，门票打折、排队优先、免费参观等等；荣誉上比如不能作为模范退役军人代表、“最美退役军人”等等。至于热炒的停发退役金，只是及其个别的，下面有解释。

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三、写到这里基本上可以明白，哪种行为会受到处罚，不是县一级机关能定的，处罚的行为、依据、程序、方式都要依据国家规定，县级没有自由处罚权。这里要说明一下，对于一般的行为比如停止抚恤优待，早在2004年《军人抚恤优待条例》中就明确授权给县级相关机关**（第四十九条，类似的还有《退役士兵安置条例》），这是为了提高行政效能、符合国家机关职权划分的基本原则，不能事事都由国家来办。而普遍关心的自主择业金的处罚，这个涉及到当事人切身的根本利益，对于一生有重大影响，是不可能交给县级机关来决定的，而是要由省级确定并报国家有关部门备案，上了“双保险”。

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四、对“影响特别恶劣”的理解。因为事关重大，所以会被卡得很严，应该首先会以普通公民身份作为参照，不会泛化。犯了罪的不用说，普遍关注的是后一个的“影响特别恶劣”怎么界定。打架吵架、借钱不还、邻里纠纷、宠物咬人，和普通公民一样，最多就是一般的民事纠纷，就算作为退役军人下手重了些，受到治安管理处罚，也不属于“影响特别恶劣”；遭流氓调戏、正当防卫、紧急避险这些更不能是了，都够不上治安管理处罚。只有那些够得上治安管理处罚，且影响了退役军人整体形象和荣誉的，才能算是“影响特别恶劣”的，比如邪教、打砸抢、非法集会等等，这些事相信一般人也不会主动去沾。这就引出了下面两个问题。

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五、如果行政机构和工作人员不公正，民怎么告“官”？虽然讲“民不跟官斗”，但要具体来看。国家在1989年就制定了《行政诉讼法》，就专门规定了怎么告“官”，经过了30多年的实践检验。同时保障法第72条规定了法律救济措施，该复议的复议、该诉讼的诉讼；工作人员违反了治安管理、犯罪了怎么办？第73条做了规定，该处罚的处罚、该定罪的定罪。相信还是有不少斗争经验丰富的老司机的。

六、“民告官”的成本问题。没钱怎么告？行政复议是不收费的；如果走诉讼，可以申请法律援助，也不存在费用问题。另一个就是时间成本，这个更关心，耗不起。司法是公平的，公平是需要时间和程序来保证的，但司法程序也是有时限要求的。公平与时限互相制约，这是目前最好的解决思路。不过既然走到这一步，那本身就说明了兹事体大，更需慎重全面，有关部门和个人也需要对自己有一个反思。

七、回应一下上面第二个问题，也就是对法律规定的范围、界限扩大的担忧，同时作为结尾。可以肯定的是，根据形势任务的发展，在中央在推进全面依法治国，政府部门要依法行政的大背景下，政府的行为规范肯定是会越来越明确的，之前习以为常的，现在可能就不行了，要被规范了。比如环保问题，已经影响到了国家的战略安全空间和可持续发展的后劲儿，甚至成为了全球性问题，这才有了“两山论”，有了从温饱到环保、从生存到生态，有了大气“十条”、水“十条”、土“十条”的政策，“河长制”还被写入了《水污染防治法》。窥一斑而知全豹。